Ist "upskirting" tatsächlich generell straflos? Und wenn nicht, wann ist es strafbar?  Eine objektive Betrachtung.

Auf der Netzpräsenz der Tagesschau wird unter der Überschrift "Härtere Strafen für Kamerablicke unter den Rock gefordert" ein vom 9. Mai 2019 datierender Artikel veröffentlicht, der unter anderem Susanne SCHNEIDER von der FDP mit den Worten "Upskirting ist sexuelle Belästigung" zitiert, während Josefine PAUL von den GRÜNEN von einer "Form der sexualisierten Gewalt" gesprochen haben soll. Beide sind Mitglied des Ausschusses für Gleichstellung und Frauen im nordrheinwestfälischen Landtag. PAUL soll laut NDR-Bericht gefordert haben, dass das Fotografieren unter den Rock unter das Sexualstrafrecht fallen und ein eigener Straftatbestand werden müsse.

In demselben Artikel wird sodann unter Berufung auf einen Kölner Rechtsanwalt festgestellt, dass "man einen Straftatbestand, der genau dies verbiete, im Strafgesetzbuch nicht finde".

 

Viele Aussagen in diesem Artikel sind vom objektiven juristischen Standpunkt aus betrachtet rundfunkgebührenfinanzierter bzw. steuerfinanzierter Unsinn.

Schon die Überschrift ist offensichtlicher Unfug: Wenn härtere Strafen für Kamerablicke gefordert werden, setzt dieser Komparativ voraus, dass diese Verhaltensweise bislang überhaupt Strafen nach sich zieht. Der Artikel selbst behauptet aber - was falsch ist, dazu später -, dass das Phänomen des "upskirtings" in Deutschland gerade nicht unter Strafe steht und dieser Umstand nun geändert werden soll.

Eine mit dem übrigen Inhalt des Artikels logisch kompatible Überschrift müsste lauten: "Einführung der Strafbarkeit für Aufnahmen unter Röcke gefordert", oder ähnlich.

I. Die Strafbarkeit hängt vom Alter der abgelichteten Person und der Auslegung eines Tatbestandsmerkmales des § 184c bzw. b StGB ab

Nach § 184c Abs. 1, 2. Halbsatz StGB ist eine Schrift - die nach § 11 StGB einer Bild- oder Filmaufnahme gleichsteht - jugendpornographisch, wenn sie die Wiedergabe einer ganz oder teilweise unbekleideten vierzehn, aber noch nicht achtzehn Jahre alten Person in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung zum Gegenstand hat. 

Wird also einer 17-Jährigen so unter den Rock fotografiert, dass die Aufnahme unbekleidete Teile des Gesäßes oder der Oberschenkel  zu sehen sind, ist die Frage zu klären, ob eine unbemerkt Fotografierte eine "unnatürlich geschlechtsbetonte" Körperhaltung einnehmen kann.

Über die Frage, wann eine Körperhaltung unnatürlich geschlechtsbetont ist, herrscht in der sexualstrafrechtlichen Fachliteratur Uneinigkeit, mit deren Details ich Sie nicht weiter belästigen will. Nur eines müssen Sie zum Verständnis wissen: Es finden sich in der Fachlitertur Stimmen, die dieses Tatbestandsmerkmal der unnatürlich geschlechtsbetonten Körperhaltung vom subjektiven Standpunkt des Betrachters der Aufnahme her beurteilen. Im angesehenen Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch heißt es dazu unter § 184b, Randnummern 73 und 74:

 

"Die Darstellung muss offenkundig ein altersunangemessenes, sexuell anbietendes Verhalten zeigen. Maßgeblich ist die Zielsetzung, die für einen objektiven Betrachter ohne eigene pädophile Neigung erkennbar sein muss."

 

Wenn also die Zielsetzung maßgeblich ist, werden die allermeisten Gerichte revisionsfest zur Feststellung gelangen, dass eine Abbildung, die weibliche Schenkel und ein weibliches Gesäß in teilweise unbekleideter Form zeigt und offensichtlich in einer solchen Weise aufgenommen worden ist, dass jemand unter einen fremden Rock fotografiert hat, weder aus rein ästhetischer noch medizinischer, sondern einzig und alleine aus sexueller Motivation heraus entstanden ist - und also eine unnatürlich geschlechtsbetonte Körperhaltung darstellt.

Ist die auf diese Weise fotografierte Person jünger als 18 Jahre, aber noch nicht jünger als 14 Jahre, handelt es sich um eine jugendpornografische Schrift, ist die Person gar jünger als 14 Jahre, handelt es sich um eine kinderpornografische Schrift

 

Im Falle des Herstellens einer jugendpornografischen Schrift wird der Hersteller - also hier derjenige, der upskirting betrieben hat - mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft, im Falle der Herstellung einer kinderpornografischen Schrift mindestens mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten - also grundsätzlich mit keiner Geldstrafe mehr - und höchstens mit einer solchen bis fünf Jahren bestraft.

 

Die Aussage, "upskirting" sei nach deutschem Strafrecht bislang nicht strafbar, ist also objektiv falsch. 

II. "Upskirting" ist weder sexuelle Belästigung im Sinne des  § 184i StGB noch sexuelle Gewalt im Sinne des § 177 Abs. 5 StGB

Gesetze sind erstens keine naturgegebenen Phänomene, fallen daher zweitens nur selten vom Himmel - Ausnahme: Zweites Buch Mose -, sondern werden von Politikern "gemacht". Dass man zum Gesetzemachen weder von der Juristerei noch von der Lebenswirklichkeit unbedingt viel Ahnung haben muss, sehen Sie am Ergebis der Novellierung des Sexualstrafrechts. 

Angst und bange wird einem, wenn zwei Politikerinnen, die drauf und dran sind, mal wieder Gesetze machend das Sexualstrafrecht zu erweitern, eine Übersicht über diese Rechtsmaterie bereits im Ansatz vermissen lassen.

Die der FDP-Politikerin SCHNEIDER zugeschriebene Parole "upskirting ist sexuelle Belästigung" ist falsch, wie anhand eines einfachen logischen Schlusses zu zeigen ist:

 

Prämisse 1: Sexuelle Belästigung ist ein Straftatbestand im Strafgesetzbuch (184i StGB).

Prämisse 2: Die Verhaltensweise "upskirting" unterfällt nicht dem Straftatbestand der sexuellen Belästigung, da dieser nach dem Gesetzestext eine Berührung voraussetzt.

Conclusio: "Upskirting" ist keine sexuelle Belästigung.

 

Vielleicht bedarf die schneidersche Parole der Auslegung und Frau SCHNEIDER meinte, "upskirting" stehe im Unrechtsgehalt einer sexuellen Belästigung im Sinne des § 184i StGB gleich und sollte deshalb in jedem Falle - und nicht nur im Falle der Herstellung von Kinder- oder Jugendporonografie - unter Strafe gestellt werden. Dieser Satz enthält freilich eine Wertung, wäre aber wenigstens nicht schon objektiv falsch.

 

Josefine PAUL von den GRÜNEN soll "upskirting" als "Form der sexualisierten Gewalt" bezeichnet haben. Um die Unsinnigkeit dieser Aussage zu erkennen, bedarf es nicht einmal des Gestzestextes, sondern schlichtweg klaren Denkens:

Können Sie sich, verehrte Leserin, werter Leser, - ohne die juristische Definition von Gewalt zu kennen - einen Fall von Gewaltanwendung vorstellen, bei dem derjenige, demgegenüber im Wachzustand Gewalt angewendet wird, davon im Moment der Gewaltanwendung nichts merkt?

Es ist nicht nur kein Fall vorstellbar, es kann keinen geben: Gewalt ist nichts anderes als physisch vermittelter Zwang zur Überwindung eines geleisteten oder erwarteten Widerstandes. Derjenige, dem Gewalt gegenüber angewandt wird, muss dessen also zwangsläufig gewahr werden. Wird er es nicht, kann er schlechterdings zu nichts gezwungen werden.

 

Sehr anschaulich wird das am Beispiel der Abgrenzung zwischen Diebstahl und Raub: Entwendet Ihnen jemand unbemerkt Ihre Geldbörse aus dem getragenen Rucksack, ist das - selbst wenn sein Komplize Sie besonders verschlagen ablenkt - Diebstahl. Entreißt Ihnen jemand die Geldbörse oder wirft Sie samt Ihrem Rucksack zu Boden, um dann Ihrem Rucksack die Börse zu entnehmen, ist es Raub.

Wie der Gesetzgeber - zu Recht - auf Gewaltanwendung reagiert, erkennen Sie am Strafmaß: Diebstahl, § 242 StGB, wird mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis fünf Jahren bestraft, Raub mit minestens einem Jahr bis 15 Jahren Freiheitsstrafe - wenn der Täte eine Waffe bei sich führt, mit mindestens drei Jahren, wenn er sie verwendet, mit mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe.

 

Frau PAUL kann bei ihrer Gleichsetzung des Unter-den-Rock-Fotografierens mit sexualisierter Gewalt auch nicht die Konstellation gemeint haben, in der der Fotografierende das Aufnahmegerät mit köperlicher Gewalt oder durch Drohung mit solcher in Position bringt, da diese Verhaltensweise selbstverständlich strafbar ist und es schon immer war, je nach genauer Ausgestaltung des Falles mindestens als Nötigung (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren).

"Upskirting" - unabhängig davon, ob heimlich vorgenommen oder nicht - als Gewalt welcher Art auch immer zu bezeichnen, ist offenkundiger Unsinn und verunglimpft all diejenigen, die tatsächlich irgendwann einmal sexualisierte Gewalt haben erfahren müssen.

Wer Verhaltensweisen wie das vom Aufgenommenen ungewollte Fotografieren von körperlichen Intimbereichen - und seien sie moralisch noch so verwerflich - mit sexualisierter Gewalt, die stets einen Verbrechenstatsbestand darstellt, gleichsetzt, der verwässert mit dieser propagandistischen Wortwahl sein eigenes Anliegen und bleibt als bloßer Dampfplauderer, nicht aber als engagierter Kenner der Materie im Gedächtnis.

III. "Upskirting" ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände keine Beleidigung, § 185 StGB

Den Straftatbestand der "Beleidigung auf sexueller Grundlage" gibt es - im Gegensatz zu Bielefeld - nicht. Er ist eine Konstruktion der Strafverfolgungsbehörden, insbesondere der Polizeibehörden. 

Der Straftatbestand der Beleidigung, § 185 StGB, existiert freilich, er ist aber ohne das Hinzutreten besonderer Umstände, aus denen sich die Kundgabe einer Ehrverletzung ergibt, beim "upskirting" nicht einschlägig:

 

Beleidigung bedeutet Kundgabe der Missachtung oder Nichtachtung der Ehre, d. h. des sittlichen und sozialen Achtungsanspruchs eines anderen; Kundgabe ist die Äußerung der Miss- oder Nichtachtung gegenüber einem anderen, die mündlich, schriftlich, bildlich, symbolisch, durch Gesten, schlüssige Handlungen oder Tätlichkeiten erfolgen kann [LG Kiel v. 29. 9. 1965 – III 13 Qs 202/65, SchlHA 67, 57; Fischer, Kommentar zum StGB, 185,  Rn 5; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, StGB, § 185  Rn 8; Prof. Harro Otto, Lehrbuch zum Besonderen Teil des Strafrechts, § 32 RN 1, BGHSt 9, 17].

Wenn ein Unter-den-Rock-Fotografierender dies heimlich tut in der Weise, dass sein Tun weder von der Fotografierezn selbst noch von Dritten wahrgenommen wird, fehlt es bereits an der Kundgabe der Beleidigung.

Wenn Sie mit Ihre Schwiegermutter auf einem Stück Papier handgeschrieben mit den übelsten Ausdrücken belegen und es anschließend im Kamin verbrennen, sind Sie nicht wegen Beleidigung oder sonst irgendetwas strafbar.

 

Die folgenden Gerichte haben dem Missbrauch des Beleidigungstatbestandes als Tatbestand, unter den alles subsumierbar sein soll, was unter keinen anderen passt, einen Riegel vorgeschoben:

 

Nach dem Oberlandesgericht Hamm, 3 Ss 410/07, ist

 

„§ 185 StGB kein „Auffangtatbestand", der es erlaubt, Handlungen allein deshalb zu bestrafen, weil sie der Tatbestandsverwirklichung eines Sexualdelikts nahekommen.“

 

Der Bundesgerichtshof (BGH) führt in seinem Beschluss vom 16. Februar 2012, 3 StR 13/12, unter Anführung seiner ständigen Rechtsprechung aus:

 

„In einer sexuell motivierten Handlung allein kann regelmäßig keine ehrverletzende Kundgabe von Missachtung gesehen werden. Ein Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung erfüllt nur dann den Tatbestand der Beleidigung, wenn nach den gesamten Umständen in dem Verhalten des Täters zugleich eine von ihm gewollte herabsetzende Bewertung des Opfers zu sehen ist (BGH, Beschluss vom 12. August 1992 - 3 StR 318/92, BGHR StGB § 185 Ehrverletzung 4).

 

In BGH 2 StR 285/06 liest man:

 

„Zwar können sexuelle Äußerungen und Ansinnen im Ausnahmefall eine beleidigende Herabsetzung der Person enthalten, der gegenüber sie erfolgen. Hierfür ist aber nicht schon ausreichend, dass die betreffende Person keinen Anlass zu der Annahme gegeben hat, sie sei an solcherlei Kontakten interessiert; Voraussetzung ist vielmehr, dass der Täter selbst das der betroffenen Person angesonnene Verhalten als verwerflich oder ehrenrührig ansieht und durch die Äußerung zum Ausdruck bringen will, dass er dem Tatopfer eine entsprechende verachtenswerte Haltung zu Unrecht unterstellt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 185 Rdn. 11 a m.w.N.).“

 

Ebenso argumentiert der 2. Senat in BGH 2 StR 382/06:

 

„Der Tatbestand des § 185 StGB ist nur dann erfüllt, wenn der Täter durch sein Verhalten (die sexuelle Handlung) zum Ausdruck bringt, der Betroffene weise einen seine Ehre mindernden Mangel auf. Eine solche Kundgabe ist in der sexuellen Handlung allein regelmäßig nicht zu sehen und erfüllt deshalb auch nicht den Tatbestand des § 185 StGB. Ein Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung erfüllt nur dann den Tatbestand der Beleidigung, wenn nach den gesamten Umständen in dem Verhalten des Täters zugleich eine - von ihm gewollte - herabsetzende Bewertung des Opfers zu sehen ist (BGHSt 36, 145, 150; Hilgendorf in LK 11. Aufl. § 185 Rdn. 28 ff).“

 

Das Landgericht Darmstadt - Beschluss vom 18. 11. 2004 - 3 Qs 637/04 [NStZ-RR 2005, 140] - hatte im Rahmen einer Beschwerde gegen einen Haftbefehl zu beurteilen, ob das Beobachten einer sich in einer Toilettenkabine befindlichen weiblichen Person beim Urinieren eine Beleidigung darstelle und kommt – selbstverständlich – zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall sei:

 

„Dem Angekl. wird vorgeworfen, dass er über die Kabinentrennwand der Damentoilette schaute und der Zeugin V beim Urinieren zuschaute, um sich sexuell zu erregen. Als die Zeugin vor Schreck und Angst geschrieen habe, sei der Angekl. weggerannt.
Dieses Verhalten erfüllt nicht den Tatbestand der Beleidigung. Nicht jede sexuelle oder sexualbezogene Handlung fällt unter § 185 StGB. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die einen selbstständigen beleidigenden Charakter erkennen lassen und den Schluss zulassen, dass der Angekl. Opfer herabsetzen will. Solche Umstände liegen hier nicht vor.
Der Angekl. soll nach den Angaben von Frau V, die nur einen Teil seines Kopfes sehen konnte, während seines voyeuristischen Vorgehens nichts zu ihr gesagt haben. Aus dem Umstand, dass der Zeuge T berichtet hat, der Angekl. habe ihm erklärt, „dabei gehe ihm etwas ab”, kann nicht geschlossen werden, dass er Frau V herabwürdigen wollte. Die Äußerung spricht dafür, dass sich der Angekl. durch das Zuschauen sexuell erregen wollte. Auch die Ausführungen des Sachverständigen Dr. V, wonach das Anschauen einer urinierenden Frau einen starken erotischen Stimulus für den Angekl. darstellt, spricht gegen eine Herabwürdigung von Frau V.“

 

Nichts anderes gilt für das heimliche Fotografieren unter einen Rock.

IV. Keine Strafbarkeit von "upskirting" im Falle erwachsener Abgelichteter

Als Zwischenergebnis können wir festhalten, dass das Fotografieren unter fremde Röcke in den Fällen, in denen die fotografierte Person 18 Jahre oder älter ist, weder Kinder- noch Jugendpornografie darstellt und daher weder dem Tatbestand des 184b StGB noch dem des § 184c StGB unterfällt.

 

§ 201a StGB, Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen, hört sich von der Überschrift her sehr passend an, greift aber nicht, da dort vorausgesetzt wird, dass sich die fotografierte Person in einem gegen Einblick besonders geschützten Bereich aufhält oder ihre Hilflosigkeit zur Schau gestellt wird.

 

Weitere Straftatbestände, die das Unter-den-Rock-Fotografieren Erwachsener ohne besondere Umstände erfassen, existieren derzeit nicht.

 

Aus diesem Grunde hat sich die Frankfurter Oberamtsanwältin Wagner über geltendes Recht hinweggesetzt und die Frankfurter Amtsrichterin Benesch das Recht gebeugt, als die eine einen Fall des upskirting einer erwachsenen Frau als "Beleidigung auf sexueller Grundlage" - einen Tatbestand, den das Strafgesetzbuch überhaupt nicht kennt - einem Strafbefehlsantrag an das Amtsgericht Frankfurt zugrunde legte und die andere diesen Strafbefehl gegen den Angeklagten erließ. 

 

In dem Strafbefehl wird Folgendes ausgeführt:

 

"Die Amtsanwaltschaft Frankfurt am Main klagt Sie an, am 30.8.2017 in Frankfurt am Main einen anderen Menschen beleidigt zu haben.

 

Gegen 8:30 Uhr befanden Sie sich auf der Rolltreppe am Hauptbahnhof Frankfurt am Main, Aufgang Karlstraße.
Sie tätigten ohne das Wissen und die Zustimmung der Zeugin [SCHWÄRZUNG] mit dem Mobiltelefon Samsung Galaxy S4 mini, IMEI-Nr.: [SCHWÄRZUNG], Foto- und Filmaufnahmen von der Zeugin, indem Sie sich auf der Rolltreppe direkt hinter die Zeugin stellten und unter deren Rock filmten.
Sie verletzten dadurch, wie von Ihnen beabsichtigt, die Zeugin in ihrer (Geschlechts-)Ehre.
Vergehen, strafbar nach
§§ 185, 194, 74 des Strafgesetzbuches
Strafantrag wurde form-  und fristgerecht gestellt."

 

Das dargestellte Verhalten ist nach der aktuellen Rechtslage nicht strafbar.

Ob das gut oder schlecht ist, ob das zu ändern oder zu lassen ist, kann selbstverständlich - mit dem nötigen Sachverstand und dem richtigen Vokabular, s. o. - diskutiert werden.

 

Aber eines entzieht sich von vorneherin jeder Diskussion: Richter sind gem. Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes an Recht und Gesetz gebunden, so auch an den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz", der den Kern des Rechtsstaates in vier Worten ausdrückt und daher sowohl in unserer Verfassung - Art. 103 Abs. Grundgesestz - wie auch in § 1 des Strafgesetzbuches aufgenommen worden ist.

Richter dürfen nicht nach Gutsherrenart strafen, was sie persönlich für strafwürdig halten, und nicht strafen, was sie für nicht strafwürdig halten. Dieser Grundsatz steht auch nicht zur Diskussion; wer ihn in diesem Falle heute außer Kraft sehen will, profitiert morgen in einem anderen Falle selbst davon, je nachdem, welche politische Couleur gerade das Sagen hat und die Gerichte besetzt und welcher man selbst angehört und danach handelt. 

 

Man hätte noch darüber diskutieren können, ob eine Beleidigung eventuell dann vorliegen könnte, wenn der Fotografierende dieses Fotografieren unter den Rock so vorgenommen hätte, dass es dritte Personen sehen und auf diese Weise die fotografierte Zeugin in den Augen diesr Dritten herabgewürdigt worden sein könnte - was, wie Sie bemerken, an sich schon schwer konstruiert ist. Aber gerade das ist ja schon nach dem Inhalt des Strafbefehls nicht einmal behauptet worden.

 

Nach Einspruch und durchgeführter Hauptverhandlung wurde der Angeklagte freigesprochen, wobei der dann zuständige Amtsrichter jegliche Rechtsausführungen vermied und "aus tatsächlichen Gründen" freisprach:

 

"Der Angeklagte wird freigesprochen.
Die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Gründe:
(abgekürzt gemäß § 267 Abs. 5 Strafprozessordnung (StPO))
Dem Angeklagten wird im Strafbefehl vom 15. März 2018 vorgeworfen, von der Zeugin [SCHWÄRZUNG] am 30. August 2017 gegen 8:30 Uhr am Frankfurter Hauptbahnhof ohne deren Zustimmung Foto- und Filmaufnahmen gemacht zu haben, indem er sich auf der Rolltreppe direkt hinter die Zeugin stellte und unter deren Rock filmte.
Die Tat war nicht nachzuweisen, sodass ein Freispruch aus tatsächlichen Gründen erfolgte.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 467 StPO."

 

Eine aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten aussagekräftigere Entscheidung wäre es gewesen, wenn man in den Urteilsgründen ausgeführt hätte:

"Der dem Strafbefehl zugrunde gelegte Sachverhalt ist nicht strafbar und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung konnte auch kein anderer, strafbarer Sachverhalt festgestellt werden, so dass der Angeklagte freizusprechen war."

Die Begründung des Urteils ist nicht revisibel, sonst hätte ich diese ebenfalls angefochten.

 

Also fassen wir zusammen: Es gibt keinen Straftatbestand, der das heimliche (von Dritten unbemerkte) Unter-den-Rock-Fotografieren unter Strafe stellt, wenn die fotografierte Person 18 Jahre oder älter ist. Daran ist auch die Rechtsprechung gebunden.

 

Soll an dieser Situation etwas geändert werden, bedarf es eines Straftatbestandes. Welche Umstände sind zu beachten, wenn man einen solchen handwerklich sauber erstellen will?

V. Aspekte eines neuen Straftatbestandes

1. Strafwürdiges Unrecht

Die einen werden sagen, solche Handlungen verursachen derartige Traumata bei den Abgelichteten, dass sie strafwürdiges Unrecht darstellen, zudem degradieren sie Frauen zum bloßen Objekt sexueller Begierde, und zwar solche Frauen, die sich eine solche Erniedrigung nicht selbst ausgesucht haben. 

Die anderen werden ins Felde führen, das Strafrecht sei ultima ratio, also das letzte Mittel staatlichen Eingriffes in die Freiheitsrechte des Bürgers. Wenn alle und jede Verhaltensweisen unter Strafe gestellt würden, hätten wir demnächst eine Inhaftierungsquote wie in den USA, wir würden zu einem Volk der Vorbestraften, das Strafrecht verlöre seine Prägnanz für die wirklich massiven Eingriffe.

 

Nun denken Sie vielleicht, ein auf dem Gebiet des Sexualstrafrechts tätiger Strafverteidiger sei ja sowieso stets und überall dafür, dass niemand bestraft werde - was falsch ist - und spreche sich sicher vehement gegen die Einführung eines solchen Straftatbestandes aus. Wenn Sie die Sache einmal ökonomisch betrachten, müsste es aber gerade umgekehrt sein: Wenn auch das noch unter Strafe gestellt würde, würde die Zahl der strafrechtlichen Ermittlungsverfahren noch einmal hochschnellen. Diejenigen Beschuldigten, die es sich leisten können, würden Strafverteidiger mandatieren, die bekanntermaßen nicht umsonst arbeiten - es öffnete sich ein nicht zu unterschätzender Markt.

Um meinem Vorhaben gerecht zu werden, einen objektiven Diskussionsbeitrag zu leisten, erinnere ich an dieser Stelle an die teilweise namhaften Stimmen, die seit Jahren dafür plädieren, den Straftatbestand der Vornahme exhibitionistischer Handlungen aus dem Strafrecht zu verbannen und in das Ordnunsgwidrigkeitenrecht aufzunehmen: Im Gesetzgebungsverfahren ließ man sich von folgenden Erwägungen leiten: Exhibitionisten handeln unter großem Antriebsdruck. Sie leiden an Konflikten, die aussichtsreicher (so nachzulesen in der Bundestagsdrucksache VI/3521, Seite 54 mit konkreten Nachweisen) mit therapeutischer Behandlung als mit dem Strafvollzug bekämpft werden können, wobei wiederholter Strafvollzug eine aussichtsreiche Therapie erschweren kann. Das darauf beruhende Unbehagen, den Exhibitionisten mit Strafe zu bedrohen (so ausdrücklioch das Protokoll des Sonderausschusses des deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform, 6. Wahlperiode S. 1774 ff), führte zur Suche nach außerstrafrechtlichen Lösungen (Bundestagsdrucksache VI/3521 S. 54); schließlich hat sich der Gesetzgeber doch für eine strafrechtliche Sanktionierung entschieden. Hier beobachte ich allerdings die Praxis, dass man Exhibitionisten seitens der Gerichte durchaus milde behandelt, Verfahren überdurchschnittlich oft eingestellt, Bewährungsverstöße nicht mit einem Bewährungswiderruf, sondern anderen Maßnahmen geahndet werden. Ich halte das angesichts der omnipräsenten Nacktheit und sexhaltigen Werbung auf Plakatwenden, Internet, Film und Fernsehen für gerechtfertigt.

 

2. Erfolgs- oder Tätigkeitsdelikt?

Zunächst müsste geklärt werden, welche Verhaltensweise genau unter Strafe gestellt werden soll: Das tatsächliche Herstellen von Bildaufnahmen? Dann wäre es ein Erfolgsdelikt, denn wer das Aufnahmegerät in Position bringt, ohne dann Aufnahmen zu fertigen, wäre straflos. Doch wie will ein Dritter oder die Fotografierte selbst beurteilen, ob jemand Aufnahmen erstellt oder nur so getan hat, also ob? Von dem Umstand, ob jemand eine Straftat tatsächlich begangen hat oder nicht, hängt auch beispielsweise das Jedermann-Festnahmerecht des § 127 der Strafprozessordnung ab.

Würde hingegen das Unternehmen, Bildaufnahmen herzustellen, unter Strafe gestellt, begänne die Strafbarkeit schon mit dem In-Position-Bringen des Gerätes.

 

3. Strafbarkeit des Versuchs

Ohne besondere Regelung ist nur der Versuch von Verbrechenstatbeständen strafbar; das wiederum sind gem. § 12 Abs. 1 StGB rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht sind. Ein solcher Strafrahmen für "upskirting" ist verfassungsrechtlich nicht möglich. Ist der Versuch nicht strafbar, wird derjenige, der das Aufnahmegerät positioniert, auslöst mit dem Vorsatz, eine Aufnahme zu fertigen, aber wegen eines technischen Defekts keine Aufnahme oder keine irgendwie inhaltlich erkennbare Aufnahme erhält, nicht bestraft.

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